מבוא
במרץ 2005 הוקמה על ידי שרת המשפטים דאז ציפי לבני, ועדה אשר מונתה על מנת לבחון את הכללים הקיימים לחלוקה ושיתוף באחריות ההורית בתקופת הגירושין ולאחריה, בראשות פרופ' דן שניט (להלן: "ועדת שניט" או "הועדה"). בפרט נתבקשה הועדה לבחון הצידוק לתחולתה של החזקה הקבועה בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, לפיה ילדים עד גיל 6 יהיו במשמורת אמם, חזקה הידועה בשם "חזקת הגיל הרך" (להלן: "החזקה" או "חזקת הגיל הרך").[1]
באפריל 2008 הגישה ועדת שניט דו"ח ביניים, אשר בחלוף הזמן התברר שפורסם על מנת לבחון את תגובת הציבור לאמור בו.[2] מדו"ח הביניים השתמע שדעת הרוב בוועדה סבורה כי יש להמיר את חזקת הגיל הרך בהסדר אחר, תוך ביטול המושגים "משמורת" ו"אפוטרופסות".
חרף העובדה שמדובר היה במסקנות ביניים בלבד שאף לא היו ברורות לחלוטין כל צרכן, נראה כי בתי המשפט לענייני משפחה קיבלו אותן כהמלצות לשינוי המצב המשפטי הקיים. כך, החלו להינתן החלטות ופסקי-דין למשמורת משותפת, אשר נראה שהתפרשה בפסיקה כתוצאתה המתבקשת של ביטול חזקת הגיל הרך, וזאת אף במקרים בעייתיים ושנויים במחלוקת, כפי שיפורט בהמשך.
המלצות הביניים של ועדת שניט השפיעו על פסיקות בתי-המשפט לענייני משפחה, ויצרו בפועל שינוי שעלול להיות בלתי הפיך עבור אותן משפחות שעניינן כבר הוכרע, כל זאת, שעה שבאותה עת טרם ניתנו ההמלצות הסופיות, כאמור, וחרף העובדה שהמצב החוקי במדינת ישראל נותר כשהיה. ויודגש - אף כיום, משהועדה, לאחר עיכובים, קשיים ומחלוקות פנימיות בין חבריה,[3] מסרה את המלצותיה הסופיות,[4] הרי שהמצב החוקי טרם שונה, ולעיתים נראה כי עובדה זו נשכחת מלב השופטים. על השלכות מצב זה נעמוד להלן.
בטרם אעבור לסקירת מספר פסקי-דין והחלטות אשר ימחישו את האמור לעיל, אביא בקצרה מנימוקי המתנגדים לביטול החזקה, אשר חלקם נזכרו בוועידה השנתית ה- 9 אשר ערך מרכז רקמן באוניברסיטת בר-אילן.[5]
מדוע קיים הכרח להותיר את חזקת הגיל הרך על כנה?
חלקה הראשון של ההתנגדות נובע ממבנה דיני המשפחה במדינת ישראל. לאור היותם מושתתים על הדין האישי, קרי הדין הדתי, מצבה של האשה היהודייה בהליכי הגירושין, מלכתחילה נחות ממעמדו של הגבר, באשר היא עלולה למצוא עצמה נתונה לסחיטה מצד בעלה לצורך קבלת הגט המיוחל. הדבר מצטרף למערכת הדואלית של דיני המשפחה בישראל הכוללת שתי ערכאות המוסמכות לדון בעניינם של בני הזוג הבאים לפרק את מערכת הנישואין: בית-המשפט לענייני משפחה ובית-הדין הרבני. כל עוד מרוץ הסמכויות קיים, ובטרם עריכת שינוי קיצוני במערכת דיני המשפחה בישראל (כגון הכרה בנישואין אזרחיים), ביטול עיקרון חזקת הגיל הרך ועקירתו משורשיו, ללא נטיעת שורשים חלופיים, חזקים, אשר יאזנו את המצב המשפחתי הרגיש ממילא הקיים כיום, יהווה שינוי נקודתי נטול עומק, אשר יגרום להסלמה בסכסוכי גירושין, תוך הכנסת הצד הפגיע ביותר, הילדים, לתוך הסכסוך, ופגיעה בטובתם. החשש הוא שבעלים - אבות, יעשו שימוש בכוח החדש שמבקשת ועדת שניט ליתן בידם, לאיים בתביעת החזקה על הילדים בתמורה למתן הגט ולא מתוך רצון כן לקבל חזקה על הילדים. מובן כי אמצעי זה קיים אף כיום, אך החשש הוא שהשימוש המועט שנעשה בו כיום יגבר, משתהא פתוחה בפני אותם בעלים דרך משפטית רחבה מלכתחילה.[7] ויודגש, אבות כיום אינם האבות של פעם, והמעורבות בגידול הילדים עלתה עם השנים, וטוב שכך, אך אלו המבקשים כיום להיות מעורבים בחיי ילדיהם - עושים זאת,[8] אף כיום בהתקיים החזקה, ואין כל הבדל אם התוצר מתקרא משמורת משותפת או הסדרי ראייה רחבים. המעורבות בגידול הילדים צריכה להיות מבראשית, מרגע לידתם ולא מעת פרידה.
חלקה השני של הביקורת נובע מבחינת המתרחש במדינות אחרות בהן נעשה מהלך דומה[9]. באוסטרליה[10] ובמקומות נוספים בהם תוקן החוק כך שברירת המחדל תהא משמורת משותפת,[11] נערכו מחקרים שמצאו כי קשר מיטבי של הקטין עם שני הוריו אין משמעו משך הזמן שהם מבלים יחד אלא טיב ואיכות הקשר. מחקר רשמי ומקיף שנערך באוסטרליה[12] הצביע על כך כי שיתוף פעולה ותקשורת טובה הינם ממרכיבי המפתח להמשכיות הורות משותפת לאורך זמן. מקרים בהם נקבע על ידי בית-המשפט הסדר משמורת משותפת נוקשה, התאפיינו ברמת קונפליקט גבוהה ושיתוף פעולה לקוי בין ההורים. אצל הילדים נמצאו סימפטומים הקשורים לדיכאון וחרדה וצורת החיים שנכפתה עליהם הפכה להיות משהו שרצו מאוד לשנות.
בבחינת שתי קבוצות של ילדים, האחת בהורות יחידנית והשנייה בהורות משותפת, עלו הממצאים הבאים: ילדי הקבוצה השנייה הצביעו על כך כי הם מרגישים לכודים בין הוריהם, יותר מאשר דיווחיהם של ילדים בהורות יחידנית. ילדי ההורות המשותפת אף נטו לבעיות קשב וריכוז ולהתפרצויות והתנהגויות בעייתיות יותר מאשר ילדי הקבוצה הראשונה.
עיקרי הממצאים שנחשפו לגבי פעוטות עד גיל 5 הנם כי ילדים בגיל הרך אינם מסתגלים טוב לשינויים תכופים במטפל הדומיננטי, בדגש על שהיות ליליות במנותק מהמטפל הדומיננטי. לכן הסדר של הורות פיזית משותפת הוא הרסני עבור בריאותם והתפתחותם הנפשית. פרידה חוזרת של הפעוט מההורה הדומיננטי היא הן מֵעבר לשליטתו והן מֵעבר ליכולתו הקוגניטיבית לחזות, לתפוס או ליישב אותה.
אחד הממצאים הבולטים בדו"ח מקינטוש הנו כי הרפורמה שנעשתה לא הועילה לילדים, נהפוך הוא, חלקם הגדול נפגע ממנה. הדו"ח מעיד על תופעות הלוואי הבלתי מכוונות של המדיניות, בשעה שתכלית הרפורמה הייתה בראש ובראשונה טובת הילד.
הדו"ח חושף ממצאים מובהקים לפיהם הסדר הורות פיזית משותפת עשוי להוביל להשפעות הרסניות בכל הקשור לתוצאות ההתפתחותיות של הילד (עצבנות ונרגזות יתר, אובססיביות כלפי ההורה הדומיננטי, קשיי התמדה, בעיות קשב וריכוז, בעיות התנהגותיות-אמוציונאליות ועוד). כמו-כן, נמצא כי ההסדר נוטה שלא להחזיק מעמד לאורך זמן, בין היתר, בגין חוסר שיתוף פעולה בין ההורים.
ממצא נוסף הנו כי פסיקה של משמורת משותפת מנוגדת לטובת המשפחה בכלל ולטובת הקטין בפרט, וזאת בשונה מהסכמות בדבר משמורת משותפת אליהן מגיעים ההורים מתוך רצון וכוונה לקיימן. מעניין כי מחקרים שנערכו בארה"ב מצאו כי רוב השופטים סברו כי הסדר של משמורת משותפת פיזית לא יעבוד במציאות בה יש מחלוקות בין ההורים.[13]
הממצא המשמעותי ביותר מעלה כי קביעה לפיה ילדים רכים בשנים (מתחת לגיל 4) ילונו לסירוגין בבית האם ובבית האב, ללא בית קבוע ומיטה קבועה, פוגעת אנושות בהתפתחותם, שכן לילד אין מימד זמן, וכל לינה מחוץ לבית מהווה מבחינתו נטישה, שבהסדר כזה חוזרת ונשנית. במילותיה של פרופ' מקינטוש - ילד קטן לא יודע מהו המחר ("A baby can’t imagine what tomorrow is").
יש להדגיש כי אנו דנים במשמורת הפיזית המשותפת, שכן בישראל, המשמורת משפטית, קרי האפוטרופסות על ילדי הצדדים, הייתה מאז ומעולם משותפת לשני ההורים. אף לפי החוק כיום האחריות ההורית היא משותפת, ואינה תלוית הגדרה מיהו ההורה המשמורן.[14] .
השאלה המתבקשת היא - מדוע לא האב? מדוע חזקה המעניקה זכות משמורת לאם דווקא? אם כן, מעבר לשיקולים של סדר חברתי חדש ו/או מהפך בתחום דיני המשפחה, עליו הצבעתי קודם כבסיס לשינוי, קיימת חשיבות מהותית להמשכיות ולעקביות עבור הילד והשיקול המרכזי שצריך להנחות הוא "טובת הילד". הממצאים שנסקרו לעיל מצביעים על ההורה המטפל העיקרי כמי שצריך להמשיך ולהוות את הקרקע היציבה, הבסיס האיתן, הבית הקבוע עבור הילד. אותו הורה שהיה שם לאורך תקופת הנישואין הוא שצריך להמשיך ולהיות דומיננטי בחיי הילד על מנת שלא לפגוע בהתפתחותו של הקטין.[15] משעולה כי ברוב רובם של המקרים, אף כיום, בעידן של אבות חדשים ודומיננטיים הרבה יותר מבעבר בחיי ילדיהם, האם היא עדיין זו הנושאת בעיקר נטל גידולו של הקטין, הרי שיש ליתן לעובדה זו משקל מכריע ולקבוע כחזקה, כברירת מחדל, כי האם תוכרז כהורה המטפל העיקרי.
לאור כל האמור, מתבקשת המסקנה כי אין לשנות מן המצב הקיים. יחד עם זאת, מאחר וקיימת תפיסה ציבורית שחקיקה מגדרית איננה רצויה, אם מגיעים למסקנה כי יש לתת לשיקול זה משקל מכריע, יש לעשות זאת בדרך שתפגע פחות ככל שניתן בטובת הילדים. תחת ביטול "חזקת הגיל הרך" והותרת שטח הפקר ללא כל הנחה מקדמית, ניתן לקבוע כי ההורה המשמורן יהיה זה אשר נשא בעיקר הטיפול בילד במהלך החיים המשותפים, קרי - המטפל העיקרי - יהיה זה האב או האם. כאמור לעיל, גם כיום ישנם אבות המהווים הורה העיקרי, וכבר היום אותם אבות יכולים לקבל את המשמורת על ילדיהם, שכן חזקת הגיל הרך ניתנת לסתירה, אך יש לזכור כי המדובר במקרים מועטים, ורובן של תביעות המשמורת המוגשות על ידי אבות אינן צולחות. הצעה זו היא בבחינת ה"רע במיעוטו" שכן בלא הצבעה על אחד ההורים (האם, על פי החזקה) כמי שמוחזק כמטפל העיקרי בקטין, יקל על כל צד לטעון כי הוא הוא ההורה העיקרי. ניתן להפחית חשש זה על ידי קביעת קריטריונים כגון משך הזמן המשותף עם הקטין, אך הדעת נותנת כי גם במצב כזה יהיה קל יותר, ואף לגיטימי יותר, לכל צד לטעון לכתר, וסביר כי מספר סכסוכי המשמורת יגדל.
לא ניתן לערוך שינויים כה מהפכניים ומרחיקי לכת ללא הכנת השטח מבעוד מועד,[16] ועל כן יזם מרכז רקמן את הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (הסדרי ראיה רחבים) (הוראת שעה), התשע"ב - 2012,[17] אשר הוגשה באמצעות ח"כ זהבה גלאון, פניה קירשנבאום, מירי רגב ואורית זוארץ. הצעת החוק נולדה מן התחושה שמסקנות ועדת שניט שנויות במחלוקת עמוקה וקבלתן וביטול חזקת הגיל הרך, ללא עריכת מחקר מקדים, עלולים לגרום לטלטלה אדירה במערכת דיני המשפחה בישראל, אשר עלולה לגרום לפגיעה קשה בכל הצדדים הקשורים לנושא ובמיוחד בילדים המעורבים. הצעת החוק מבקשת לקבוע בהוראת שעה מנגנון אשר יאפשר הסקת מסקנות אופרטיביות בנושא, תוך הסתמכות על הנעשה בשטח, לצורך בחינה מקדימה של מסקנות ועדת שניט. לפי הצעת החוק, חזקת הגיל הרך תמשיך לחול אך עוצמתה תתמתן - הן על ידי אפשרות לסתירתה כאשר ישנן סיבות להורות אחרת, ללא דרישה לנסיבות קיצוניות כפי שנדרש במצב החוקי הקיים כיום, והן על ידי מתן אפשרות לקביעת הסדרי ראיה רחבים שייבחנו לפי מספר קריטריונים המופיעים בדו"ח ועדת שניט.
גם כב' השופטת בדימוס סביונה רוטלוי,[18] ציינה במהלך הועידה השנתית של מרכז רקמן[19] כי היא חשה שהשעה טרם כשרה לביטול חזקת הגיל הרך. כבוד השופטת הוסיפה כי אין משיגים דברים במהפכות אלא בתהליכים איטיים, ועל כן לדעתה, חשוב יותר לקדם ולהטמיע תהליך חברתי בכל המגזרים של החברה הישראלית על אודות האחריות ההורית המשותפת בזמן הנישואין וגם לאחריהם. כבוד השופטת רוטלוי סבורה שביטול החזקה יגרור התדיינויות מרובות, אף מעבר לאלה הקיימות כיום בבתי-המשפט לענייני משפחה, מה שאיננו לטובת הילדים ולא לטובת הצדדים.[20] ממצאים מאנגליה ומאוסטרליה מאששים את טענתה של כבוד השופטת רוטלוי, הממצאים מלמדים כי הותרת הדין ללא כלל מכוון, למעט עידוד להורות משותפת, דווקא הגבירה את ההתדיינויות בין ההורים. [21]
עוד יש להדגיש, כי אף שמשמורת משותפת אין משמעה חלוקת זמן שווה דווקא, ודו"ח וועדת שניט עצמו מבהיר זאת, אנו מוצאים פסיקות הקובעות הפחתה של סכום המזונות כתוצאה מן ההחלטה בדבר משמורת משותפת,[22] ללא קשר למשך הזמן שכל הורה שוהה בפועל עם ילדיו. הדבר נובע מהעדר הסנכרון המתבקש בין שתי הועדות הכה חשובות העוסקות בנושא הילדים בעת משבר הגירושין - ועדת שניט וועדת שיפמן[23] הדנה בנושא המזונות.
ולבסוף יש לזכור כי החוק במדינת ישראל טרם שונה חרף העובדה שועדת שניט מסרה, לאחר שנים רבות כאמור, את המלצותיה הסופיות, וחזקת הגיל הרך עודנה עומדת בתוקפה, אך יחד עם זאת – או שמא נכון לומר – בהתעלם מזאת, ניתן לראות שינוי דרמטי בפסיקות בתי-המשפט. אם לפני מספר שנים, שופטים לא העלו בדעתם לאשר אפילו הסכמים בהם הופיע המונח "משמורת משותפת" (קיצוניות אשר אני מתנגדת לה, באשר משמורת משותפת הנקבעת בהסכמה עשויה להטיב עם כל הצדדים, לרבות והחשובים מכל - הילדים), הרי שכיום, כפי שנראה להלן, קיימת נטייה גוברת והולכת לפסוק משמורת משותפת גם במקרי מחלוקת, קרי כשאין הסכמה. לעיתים נמצא משפחות אשר מצאו עצמן בתוך הקלחת, המנסות להבין כיצד להתמודד עם המצב החדש שנכפה עליהן, כשנתוניהן המשפחתיים אינם עונים כלל על הדרישות הבסיסיות למשמורת משותפת, כגון תקשורת טובה ורצון לקיימה, כפי שהראו המחקרים שנסקרו לעיל. פסיקות אלו, שלצערי נראה כי העומדים מאחוריהן לא בחנו די את השלכותיהן האפשריות, עלולות לגרום עוול חמור לאותן משפחות שעניינן הוכרע, שאת תוצאתן נראה בעתיד הקרוב והרחוק כאחד (השפעות נפשיות, כלכליות ועוד).
התפתחות הפסיקה לאורך השנים שחלפו מאז ניתן דו"ח הביניים של ועדת שניט
להלן אסקור פסיקות מייצגות לעניין זה. פסקי הדין יוזכרו על הדרך הכרונולוגית. פסקי דין אלו שאותם אתאר בקצרה, מכילים קביעות שונות בתכלית מהפסיקה שקדמה לדו"ח הביניים, רואים את המשמורת המשותפת כחלופה לגיטימית ואף מועדפת, ובחלקם מייחסים משקל לדו"ח הביניים, ומדגימים את המהפך שעצם הדיון הציבורי ופרסום הדו"ח חוללו.
(1) בתמ"ש (י-ם) 19660/07 פלונית נ' אלמוני (פס"ד מיום 3.9.08, פורסם בפדאור): קבע כב' השופט גרינברגר כי החזקה היא רק חלק ממגוון השיקולים שעל בית-המשפט לשקול והצביע על כך ש"נחיצות החזקה מוטלת בספק כיום והיא נבחנת מחדש ואף אם היא עומדת על כנה, מן הראוי לציין שיש המתנגדים לה". נשללה הקביעה שחזקת הגיל הרך סותרת את האפשרות של משמורת משותפת. בית-המשפט יורה על משמורת משותפת אם יהיה זה לטובת הקטין ולאחר שהשתכנע כי התקיימו מספר תנאים מוקדמים: מסוגלות הורית טובה של שני ההורים, רמה טובה של שיתוף פעולה בין ההורים, תפיסת הילדים את שני הבתים כמרכזיים בחייהם, מרחק גיאוגרפי קטן בין בתי ההורים והערכה הדדית. עוד נקבע כי כאשר הקטין נמצא במשמורת משותפת, והאב נושא באופן ישיר בחלק מהוצאות הקטין, על האב לשלם לקטין מזונות מופחתים.
(2) תמ"ש (קריות) 10440/07 פלונית נ' פלוני (פס"ד מיום 28.9.08, פורסם בפדאור): כב' השופטת מרינה לוי פסקה כי המשמורת המשותפת היא היא דרך המלך ומקום בו ניתן להותיר על כנה אחריות הורית משותפת, ממקום של שוויון, אכפתיות ומעורבות שווה, על אף הפירוד הזוגי, מן הראוי לעודד ולהתיר זאת. אין צורך להוכיח כי טובת הקטינים היא לגדול במסגרת של משמורת משותפת אלא דווקא הטוען כי מן הראוי שלא לאפשר במקרה קונקרטי משמורת משותפת, על אף שמתקיימים התנאים המוקדמים של תקשורת תקינה וקרבה פיזית בין ההורים, עליו הנטל להוכיח זאת.
(3) תמ"ש (א"י) 1701/05 ג.ה. נ' ג.ד. (פס"ד מיום 12.12.08, פורסם בפדאור): כב' השופטת אבירה אשקלוני פסקה כי בנסיבות, מתוך ראיית טובת הקטינים, משמורת הקטינים תהיה משותפת. אמנם הדעות חלוקות בהתייחס להסדר של משמורת משותפת, אך הפסיקה הכירה בקיומו של מוסד זה.
(4) תמ"ש (י-ם) 16422/08 ג.מ. נ' מ.מ. (פס"ד מיום 21.10.09, פורסם בפדאור): כב' השופטת נילי מימון פסקה כי יש לקבוע משמורת משותפת כאשר קיימת הידברות סבירה בין ההורים בכל הקשור לטיפול בילדיהם. במקרה שנדון נקבע כי אף שיחסי ההורים קשים, מאחר שכל אחד מהם הינו הורה טוב ומבקש את טובת הילדים ואף הילדים רוצים קשר עם כל אחד מההורים, ומשייפרדו הצדדים ולא יתגוררו תחת קורת גג אחת ממילא מפלס הריב והסכסוך יונמך - נפסקה משמורת משותפת.
(5) תמ"ש (ראשל"צ) 28951/09 א.ג.ג. נ' ת.ג. (פס"ד מיום 7.1.10, פורסם בפדאור): כב' השופטת ורדה בן שחר קבעה כי מתקיימים התנאים הנדרשים לקביעת משמורת קרי אחריות משותפת של שני ההורים כלפי ילדיהם התאומים (בני שלוש) שכן שני ההורים בעלי מסוגלות הורית טובה. בית-המשפט הסביר כי האמור עולה בקנה אחד עם תוצאת הסדרי ראייה המורחבים שנקבעו, שלאחריהם מצבם של הקטינים הוטב, וההורים משתפים פעולה באופן סביר. בית המשפט התרשם ששיתוף הפעולה אף ילך ויגבר לאור התרשמותו שטובת הקטינים חשובה מאוד לשני ההורים. בית-המשפט ציין כי משמורת משותפת אין משמעה בהכרח חלוקת זמנים שווה.
(6) תמ"ש (קריות) 17120/07 (פס"ד מיום 22.8.10, פורסם בפדאור): כב' השופט ניצן סילמן הביע את דעתו שמשמורת משותפת תהווה "ביצוע בקירוב" של דגם המשפחה השלם, ומצא לכך תימוכין במאמרו של פרופ' שגיא "אמא אבא ומה אתי אני זקוק לשניכם", המופיע בנספח "ה" לדו"ח ועדת שניט. בית-המשפט הזכיר את דו"ח הוועדה כמצביע על תופעה של שינוי תפיסה לכיוון "אחריות הורית משותפת".
נקבע כי בהתקיים התנאים המתאימים, משמורת משותפת היא דרך המלך, וכי תקשורת בין הורית שאיננה אופטימאלית אין בה כשלעצמה, לחסום משמורת משותפת, וכי על אף העובדה שהיחסים בין הצדדים עכורים, הוכח כי טובת הבנות (בנות 4) להיות במשמורתם המשותפת של שני ההורים. יצוין כי במקרה נוסף שהגיעה לפתחה של הקליניקה המשפטית אותה מנהלת הכותבת, נקבעה משמורת משותפת על קטינה בת ארבע בהעדר הסכמה ולמרות תקשורת לקויה בין ההורים, ופער באורח החיים, ללא תסקיר וללא חוות-דעת מומחה, לאור קרבת המגורים והתרשמות בית-המשפט מרצון האב בקשר עם הילדה. לאור ההחלטה בדבר משמורת משותפת, נקבעה הפחתה בת 25% מדמי המזונות, בשעה שטרם נקבעו הסדרי ראייה (שבפועל היו פעמיים בשבוע בלבד).
כל זאת, על אף שבית-המשפט מציין כי דו"ח ועדת שניט איננו סופי וכי חזקת הגיל הרך עומדת בעינה, אך מוסיף ומציין כי המדובר בחזקה הניתנת לסתירה.
(7) תמ"ש (טב') 12148-04-10 ס.ג. נ' ע.ג. (פס"ד מיום 28.4.11, פורסם בפדאור): כב' השופט אסף זגורי לא התיר לאם לעבור עם ילדיה לאזור השרון ופסק משמורת משותפת. כאן בית-המשפט כבר ראה בדו"ח ועדת שניט מקור סמכות לפסיקת משמורת משותפת וקבע כי לא ניתן עוד להתעלם מהביקורת כנגד חזקת הגיל הרך. בית-המשפט סבור כי תחת ו/או לצד חזקת הגיל הרך, נכון היה לבחון את חזקת "ההורה המטפל", שכן אף על פי סעיף 9(6) להצעת החוק המובאת בדו"ח הביניים של ועדת שניט, יש משקל רב למיהות הגורם המטפל בקטינים עובר לסכסוך בין ההורים בדרך לקביעת הסדר ההורות. בית-המשפט הוסיף וקבע כי חזקת הגיל הרך היא רק אחד השיקולים הנשקלים ולא השיקול הבלעדי והיא אינה מונעת דיון ענייני בטובת הקטינה. כמו-כן מצוין כי יש לרכך את דרישת התקשורת האידיאלית בין ההורים לרמת "תקשורת פונקציונלית".
(8) תמ"ש (כ"ס) 11657/03 א.א.י. נ' א.ב. (פס"ד מיום 16.6.11, פורסם בפדאור): נקבעה משמורת משותפת תוך ציון כי חלוקת הזמן ההורי לא חייבת להיות שווה. כב' השופט וייצמן קבע כי הכתרת מַתְכּוֹנֶת ההחזקה והסדרי הראיה עם הקטינים כ"משמורת משותפת" יש בה להעביר מסר מחנך לקטין באשר לנוכחותם של שני ההורים בחייו נוסף למתן תחושה נוחה יותר לכל אחד מההורים כי הורתו לא נפגמה או הופקעה על אף הפרידה מבן זוגו.
(9) תמ"ש (ת"א) 56651/04 ט.מ. נ' ד.ב. (פס"ד מיום 23.4.12, פורסם בפדאור): חרף היחסים הקשים בין הצדדים, פסקה כב' השופטת רוטשילד משמורת משותפת, אותה היא מכנה "משמורת משותפת אינסטרומנטלית". יצוין כי לאור הנסיבות, מינה בית-המשפט במקרה דנן מתאם הורי, מה שעשוי לסייע לצדדים בהתמודדותם עם המצב.
להלן מספר פס"ד אשר התייחסו לדו"ח ועדת שניט או למשמורת משותפת, חרף העובדה שבסופו של יום לא נקבעה בהם משמורת משותפת:
1. ע"מ (חיפה) 384/06 ו.א. נ' ו. (ז.) מ. (פס"ד מיום 28.3.07, פורסם בפדאור): נקבע כי לא בכל מקרה ניתן ליישם הסדר של משמורת משותפת וכי יישומו בטרם הבשילו התנאים לכך יביא לפגיעה בטובת הקטין. לפיכך, לא די במסקנה כי לשני ההורים יש מסוגלות הורית בכדי להביא לפסיקת משמורת משותפת, אלא שעל בית-המשפט להיעזר לצורך הכרעתו בעניין זה בחוות דעת מומחה מקצועי אשר בחן את מכלול הנסיבות, טובת הקטין והתאמת ההורים להחלת ההסדר של משמורת משותפת. לאור העדר שיתוף פעולה בין ההורים, נדחתה העתירה למשמורת משותפת.
2. תמ"ש (י-ם) 27172/06 ו.א.ע. נ' ו.א. (פס"ד מיום 27.1.09, פורסם בפדאור): המחלוקת בין הצדדים נסבה אודות אופן הגדרת המשמורת. באותו מקרה פסק כב' השופט איתי כץ כהמלצת פקידת הסעד בתסקירה, לפיו האחריות ההורית תהא משותפת לשני ההורים מכוח העובדה ששניהם האפוטרופסים על ילדיהם, אך עם זאת תהא המשמורת הפיזית בידי האם. נקבע כי חלוקת השהות בבתי ההורים אינה שוויונית (הקטינים ישהו זמן רב יותר אצל האם), ולפיכך אין מדובר במשמורת משותפת. בית-המשפט הוסיף כי העדר תקשורת בין ההורים, שהוא מרכיב מרכזי בכל קביעה של משמורת משותפת, אינו מאפשר קביעת משמורת כזו שלא תהיה לטובתם של הקטינים.
3. תמ"ש(ת"א) 36621/06 ט.מ. נ' ע.מ. (פס"ד מיום 25.11.09, פורסם בפדאור): מציין כב' השופט שטרק כי במשמורת פיזית משותפת ישנו סיכון מוגבר לחיכוך משמעותי בין ההורים, נוכח ריבוי ההזדמנויות שעליהם להיות בקשר. נקבע כי בכל שאלת משמורת יש להעדיף הסדר שיעניק לקטינים ביטחון פיזי ונפשי. באותו עניין נפסק כי לא ניתן לקבוע משמורת משותפת, לאור חוסר התקשורת והשנאה בין הצדדים, אשר לא דיברו זה עם זו והתקשורת ביניהם התנהלה בהודעות טקסט ודואר אלקטרוני בלבד.
4. תמ"ש (י-ם) 3481-09 א. ק נ' ל. ק. (פס"ד מיום 28.4.11, פורסם בפדאור): כב' השופטת נילי מימון קבעה באופן נחרץ כי "אף שמסקנות ועדת שניט בנושא זה זכו להד תקשורתי נרחב, הדברים טרם עברו תחת ידו של המחוקק וטרם עוגנו בהסדר חקיקתי כולל. משכך, ההסדר החקיקתי אשר היה קיים ואשר עדיין קיים במשפט הישראלי, הינו זה הקבוע בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב - 1962, והוא ההסדר המכונה "חזקת הגיל הרך"". אף שלגישת בית-המשפט אין בהסדר של משמורת משותפת כדי לסתור את "חזקת הגיל הרך", אין ספק ש"חזקת הגיל הרך" אינה עולה בקנה אחד עם קביעת הסדר של משמורת משותפת כברירת המחדל וכנקודת המוצא לכל דיון בנושא המשמורת.
יש לתת את הדעת לאי ההתאמה הלכאורית למקרה אחר שהגיע לפתחה של הקליניקה אשר תואר לעיל (טרם נפסק), שם קבע אותו מותב משמורת משותפת על קטינה בת ארבע, ללא תסקיר וללא חוות-דעת מומחה, בהעדר הסכם בין ההורים, עת הם מקיימים אורח חיים שונה והתקשורת ביניהם לקויה.
5. תמ"ש (טבריה) 24310-09-12 מ.ש נ' א.ק (החלטה מיום 26.6.11, פורסם בתקדין): כב' השופט זגורי הסתמך על דו"ח הביניים של ועדת שניט. באותו מקרה, לאור טובת הילד, נקבע כי טובתו שלא לעקור ממקום מגוריו. לפיכך, אם האם לא תעבור, המשמורת תוותר בידיה, ואם תחליט לעבור, הרי שהמשמורת תעבור לידי האב.
6. תמ"ש (ת"א) 8309-06-11 ק.ש. נ' מ.ע.ב. (פס"ד מיום 9.2.12, פורסם בפדאור): נקבעה משמורת לאם אך לצד זה ציין כב' השופט יהורם שקד כי אין ליתן כל חשיבות לחזקת הגיל הרך המעניקה עדיפות לאם כמשמורנית, ומוסיף כי התיאוריות החברתיות והפסיכולוגיות העכשוויות הנוגעות לענייני משמורת בסכסוכי גירושין, המבטאות נאמנה את צורכיהם וטובתם של הילדים החיים במציאות פלורליסטית, שונה מאוד מן המציאות שלאורה גובשה דוקטרינה זו. על בית-המשפט לבחון אך ורק את טובתה של הילדה. עיקרון טובת הילד הוא עיקר ומפניו ייסוגו כל יתר העקרונות.
לסיכום
השאלה האם חזקת הגיל הרך תבוטל או תיוותר על כנה עודנה עומדת בסימן שאלה, שכן המחוקק טרם אמר את דברו. יחד עם זאת, וכעולה מן הפסיקה שתוארה לעיל, דומה כי חלק מבתי-המשפט רואים בעצם הדיון הציבורי והמשפטי בעניין ובהמלצות הביניים וההמלצות הסופיות של ועדת שניט בסיס מספיק לפסיקה המשנה בפועל את הדין התקף לעניין חזקת הגיל הרך.[29]
במאמר זה, ניסיתי לעמוד על הבעייתיות הטמונה, לדעתי, בביטול חזקת הגיל הרך, וחמור מכך - בביטולה ללא קביעת כל חזקה אחרת,[30] מה שעלול לגרום לריבוי התדיינויות, להארכתן ולפגיעה מהותית במשפחות המתגרשים, ובעיקר בילדים.[31] העדר כוח אדם, המוביל אף כיום כאשר החזקה עודנה תלויה ועומדת, להמתנה בת חודשים ארוכים עד לקבלת תסקירי סעד, יחמיר שבעתיים, והחשש הגדול הוא כי נמצא עצמנו עומדים בפני מציאות שבתי-המשפט לא יוכלו להתמודד עמה. האמור יוביל לתקופה ממושכת בה גורל ילדים רכים יהיה תלוי באוויר.
מאמר זה סקר את הסתייגותי מעריכת מהפיכה בתחום דיני המשפחה, מהפיכה המנותקת ממכלול הנושאים הקשורים בגירושין במדינת ישראל, ואשר איננה מתמודדת עם ההשלכות כבדות המשקל שעשויות להיות לה. זו מהפיכה אשר איננה לומדת מלקחי מדינות אחרות אשר ערכו את המהפך וחוו את התוצאות הקשות על בשרן.
* מנהלת הקליניקה לסיוע משפטי לנשים בענייני משפחה, המרכז לקידום מעמד האשה ע"ש רקמן, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר אילן.